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    实务中第一种观点,安徽高院2009年建设工程施工合同纠纷案件指导意见第18条规定,“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的,在总承包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张优先受偿权的,可予支持。有观点认为,从建设工程优先受偿权的物权属性分析,建设工程价款优先受偿权作为一种法定担保物权,应该可以由实际施工人基于物上追及效力而突破合同相对性原则,追及发包人那里来行使(参见仲伟珩《建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析》,载最高法院民一庭编:《民事审判指导与参考》,法律师出版社出版2011年版,第108页)。

    实务中第二种观点,深圳中院2006年建设工程施工合同纠纷案件指导意见第32条规定,”总承包人分包的专业工程,专业工程分包人不享有工程价款优先权”。

    有观点认为,合同法286条规定的建设施工合同工程价款的优先受偿权的权利主体是承包人,发包人与总承包人以及总承包人与合法分包人之间是两个独立的合同关系,发包人与合法分包人之间没有直接的权利义务关系,不负有向合法分包人支付工程款的义务,合法分包人不具有行使建设工程价款优先受偿权的权利基础和依据。实际施工人虽然是工程项目的最终建设者或建设工程施工合同的履行主体,其与发包人存在着事实上的施工权利义务关系,但该事实权利义务关系不具有合法属性,只是为保护实际施工人的生存利益,最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条才赋予其在欠付工程价款的范围内向发包人直接主张工程价款债权,如果允许实际施工人可以行使建设工程价款优先受偿权,一方面有悖于合同的相对性原则,使实际施工人与发包人之间的关系合法化;另一方面也有变相鼓励非法转包和违法分包等违法行为之嫌,前述合法分包人尚不享有建设工程价款优先受偿权,依举轻以明重之法理,实际施工人也不得行使建设工程价款优先受偿权。至于承包人怠于行使建设工程优先受偿权,合法分包人或实际施工人可否代位行使,建设工程优先受偿权是以工程价值为担保,就该工程折价或拍卖,本质上是担保物权而非债权,合法分包人或实际施工人自然不能代位行使工程价款优先权(参见王永起、李玉明《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》2013年6月第一版第427页)。

    我们认为,合同法第286条的立法层面上,是为了解决当时日益严重的承包人工程价款被拖欠问题,保护建筑行业劳动者的生存权,从而赋予承包人的工程价款优先受偿权。优先受偿权由承包人享有,自无争议,这也是合同相对性原则的体现。建设施工合同纠纷解释一第 26条突破了合同相对性,赋予实际施工人向发包人主张工程价款,但法律并未规定实际施工人有权直接向发包人主张优先受偿权。所以,从这个层面上讲,合法分包人或实际施工人不能成为建设工程价款优先受偿权的主体。但实务中,常存在承包人承揽工程后将工程再分包或直接违法转包给实际施工人,在承包人或分包人向实际施工人收取一定管理费用后一般不会关心实际施工人是否取得工程价款。这样,就存在承包人怠于行使诉权,不积极向发包人主张支付工程价款,在这种情况下,实际施工人就存在代位承包人行使诉权之必要,特别是在建设工程施工合同纠纷解释二第22条规定优先权的行使期限为六个月的情况下。建设工程施工合同纠纷解释二25条规定的实际施工人的代位权即是实际施工人救济其权利的方式。但这种代位权能否代位承包人行使优先受偿权?我们认为,既然法律明确了实际施工人的代位权,实际施工人代位承包人行使工程价款,当然及于承包人享有的优先受偿权,这是法律规定应有之义。另外,合同法也没有明确工程价款优先受偿权是专属于承包人的权利。因此,我们认为,合法分包人或实际施工人在承包人怠于向发包人行使工程价款优先受偿权时,是可以成为工程价款优先受偿权的主体提起代位权诉讼并享有工程价款优先受偿权,至于该优先受偿权本质上是否为担保物权则在所不问。实际施工人行使的该优先受偿权并未突破合同相对性原则,而是实际施工人行使合同法73条的代位权的表现。

    实际施工人的代位权行使可能涉及建设工程施工合同的效力问题,根据建设工程施工合同解释一第2条无效认定有效处理的原则,只要建设工程竣工验收合格,发包人就有向承包人支付工程价款的义务。法律并没有将建设工程合同的有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的先决条件,而是取决于建设工程是否竣工验收合格,如验收不合格,承包人就无权行使建设工程价款优先受偿权,实际施工人的代位权就丧失基础。


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